從我國合同法第107條和第109條可以看出，我國在合同法上是以嚴格責任為歸責的思想（也有少數條款以過(guò)錯責任的規則體現），但在海商法上，關(guān)于航海過(guò)失免責（第51條）的規定似乎與人們一般認為的公平理念大為相悖，而且，此也為《合同法》地331條也不相符，當然《合同法》為普通法，有關(guān)海上貨物運輸合同法則為特別法，當特別法與普通法不一樣時(shí)，當適用特別法的有關(guān)規定，但為何有這種過(guò)失的免責權呢？或者此種過(guò)失免責權還有存在的價(jià)值嗎？此點(diǎn)很值得深入探討。

　　首先，得了解海商法作出如此規定的來(lái)歷?！昂胶＿^(guò)失”免責是指國際海上貨物運輸的承運人對于船長(cháng)，船員，引航員或承運人的其他受雇人員因為駕駛船舶或管理船舶的過(guò)失所造成的貨物的沒(méi)失或者損壞，不負賠償責任?！昂胶＿^(guò)失”免責的沿革是由多個(gè)歷史時(shí)期的經(jīng)濟發(fā)展水平和航海貿易狀況所決定的，集中反映了承運人對所承運貨物應承擔的責任的歸責原則或基礎。實(shí)際上，最早的承運人應是以嚴格責任為基礎發(fā)展而來(lái)。十九世紀以前，由于通訊不發(fā)達，托運人把貨物交給承運人之后，即失去了全部的聯(lián)系與控制，而承運人卻能夠有效的控制并詳細了解貨物運輸中發(fā)生的具體情況，托運人很難甚至不能證明承運人或其代理人的過(guò)失。

　　因此，當時(shí)的此種嚴格責任歸責在某種程度上是對海運業(yè)的束縛。19世紀初葉，“契約自由”的思想的盛行使海上承運人能在合約（提單）上加入廣泛 的免責條款?；蛘?，甚至達到了無(wú)責可免的地步了，此中亦當然包括了航海過(guò)失免責，其結果是使嚴格責任形同虛設，此亦使承運人的相對方——貨方及貨方之保險人的利益受到了嚴重損害。因此，矛盾日益突出，矛盾斗爭的結果是，在完全的嚴格責任與廣泛的免責條款之間達成一種妥協(xié)，此從美國《哈特法》的實(shí)行即為開(kāi)始，由于美國為一典型貨運大國，如有承運人肆意在提單上加入無(wú)限多的免責條款對美國貨方顯然不利，因此，1893年制定了《哈特法》?；竞诵膬热菁匆环矫嬉蟪羞\人謹慎處理使船舶適航，妥善而謹慎的管理貨物，但另一方面又規定了承運人對船長(cháng)，船員在駕駛和管理船舶的過(guò)失所引起的貨物滅失和損壞免責，使承運人的責任歸責原則從普通法的嚴格責任變?yōu)椴煌耆^(guò)失責任，也對提單條款的任意免責進(jìn)行了法律上的限制。此部法律的出臺使世界各國相繼效仿，結果是1924年國際海事委員會(huì )的主持下制定了《統一提單某些法律規定的國際合同》即“海牙規則”，將承運人的責任實(shí)行不完全過(guò)失責任，即規定了承運人的最低義務(wù)，又規定了航海過(guò)失責任。此最終也為英國這樣的航運大國所接受。但后來(lái)隨著(zhù)國際經(jīng)濟，航海技術(shù)，貿易的發(fā)展，對承運人責任要求加高的呼聲日益高漲，其矛頭首先指向“航海過(guò)失”免責，此直接導致了此后的《海牙——納斯比規則》的制定，但此規則并未廢除“航海過(guò)失”免責，僅在某種程度上加重了承運人的責任。因此矛盾繼續發(fā)展。

　　以第三世界國家和貨主大國，美，加，澳大利亞等的強烈要求下，聯(lián)合國國際貿易法制委員會(huì )制定了《漢堡規則》，此規則最大的特點(diǎn)在于：對承運人責任歸責原則實(shí)行完全過(guò)失責任，取消了航海過(guò)失免責的規定。但目前《 漢堡規則》的批準國家很少，只是部分第三世界航運和貿易不發(fā)達的國家，到目前為止，尚無(wú)一個(gè)有影響的海運大國批準該公約。目前，三種規則并存，對國際貨物運輸實(shí)為不利，因此，CMI試圖再次從新對此事進(jìn)行討論。

　　當然，焦點(diǎn)還事集中在“航海過(guò)失”免責是否存廢的問(wèn)題上，盡管，似乎又主流的聲音在支持取消此項規定，但目前尚無(wú)定論。 “航海過(guò)失免責”制定的原因： 之所以法律承認海上貨物運輸承運人的過(guò)失免責，應與海上貨物運輸的特殊情況有關(guān)，首先，早期的航運技術(shù)落后，船舶抗拒大自然各種災難的能力有限，海上的風(fēng)險遠遠大于陸上運輸，航海被稱(chēng)之為“海上冒險”，因此，嚴格的責任并不利于航海的發(fā)展，也對國際貿易來(lái)說(shuō)是一種束縛，其次，海上承運人對船員難以進(jìn)行有效的控制和管理，而且，海上的特殊生活也對船員的職業(yè)行為的風(fēng)險遠遠大于陸上運輸的壓力。此二者，主要為航海過(guò)失免責產(chǎn)生的原因。但是，該原因亦為取消航海過(guò)失免責的貨主國找到了根據（注：一般航運大國堅持航海過(guò)失免責，貨主國則主張取消此規定），其理由是：一，當代的航海技術(shù)遠非往日所能比擬，船舶的性能，導航設施的運用，船上通訊設備的運用都得到了極大的提高，早期的“海上冒險”之說(shuō)法以不復存在。因此，其航海過(guò)失免責的特殊保護以無(wú)存在之基礎。二，承運人對船員的控制能力大大加強，對規范操作，提高船員素質(zhì)，配備良好的生活設施，嚴格的實(shí)施有關(guān)規則，如ISM規則，從而使得人為造成損害大為減少，因此航海過(guò)失免責應取消。

　　當然，海上承運人亦針?shù)h相對：一，盡管航海技術(shù)已得到很大的發(fā)展，但船舶噸位，運輸貨物的危險性也非早期所能比擬，大型集裝箱船舶，化學(xué)品船，油船的出現使其本身就是一個(gè)巨大的“風(fēng)險物”。而且，例如先進(jìn)儀器之如雷達的使用并沒(méi)有減少碰撞事故的出現即為明證。二，盡管承運人可對船員的控制和規范有了很大的加強，但隨著(zhù)船舶大型化的發(fā)展，船員配額的壓縮，使船員的心里壓力并非外行所想象的減輕，在某種程度上甚至比以前更大，此并非簡(jiǎn)單的規范操作即能解決，可從最近幾十年來(lái)海上失事之人為因素居高不下即可找到根據。

　　我國《海商法》可以說(shuō)其規定皆來(lái)自上述三規則，盡管并沒(méi)有參加上述的任何一個(gè)規則?！昂胶＿^(guò)失”免責的規定也是來(lái)源于海牙規則。由于：航海過(guò)失免責的規定由來(lái)已久，因此，有很多之相關(guān)的制度也與其相適應，如海上保險，共同海損制度等，盡管取消航海過(guò)失免責的呼聲漸漲，我認為，在我國，目前來(lái)取消這種規定為時(shí)尚早，原因在于： 一，“航海過(guò)失免責”存廢的爭論，實(shí)則反映了船貨雙方利益的斗爭，也是貨主國和航運國之爭，總的來(lái)說(shuō)，我國是一個(gè)處于上升時(shí)期的航運大國，如貿然的取消航海過(guò)失免責，將不利于我國航運業(yè)的成長(cháng)。 二，航運業(yè)的現狀也決定了目前應保留航海過(guò)失免責的規定，和國外的大型航運企業(yè)，航運聯(lián)合體相比，我國航運企業(yè)尚顯稚嫩，更何況我國航運企業(yè)中的中小企業(yè)居多，無(wú)論從管理水平，船員素質(zhì)，還是船舶本身來(lái)說(shuō)都是比較差，都處于急待提高的階段，保留航海過(guò)失免責有利于我國航運企業(yè)的壯大。 三，盡管?chē)H取消航海過(guò)失免責的呼聲益漲，但我們應當看到，如《漢堡規則》的通過(guò)國只限于非洲等第三世界小國，呼聲很高的貨主國，美國，法國等一些發(fā)達國家都未參加《漢堡規則》，即可反映了一些大國對此的謹慎態(tài)度，更不用說(shuō)，英國，北歐等航運大國。因此，對趨于航運上升時(shí)期的我國來(lái)說(shuō)，更無(wú)必要先走一步，自己束縛自己。 四，與“航海過(guò)失免責”相關(guān)的，如海上保險，共同海損制度等都建立在其之上，其完善的制度和做法已在國際航運界和保險界得以廣泛的推行，與此相關(guān)的是，我國的共同海損的理算，船東保賠保險等方面都與此相關(guān)，更何況，如果取消航海過(guò)失免責，對我國保險也發(fā)展也極為不利，一方面會(huì )減少貨物保險的收入，另一方面，船東責任保險費的增加也并未完全由我國所得（事實(shí)上是，我國本國的船東互保協(xié)會(huì )承保的船舶只占小的份額。）而且，此項制度的取消對承運人義務(wù)和責任亦會(huì )產(chǎn)生巨大影響，從而要引起許多相關(guān)法律條文的修改和重新解釋。因此，在其他航運大國和貨主國未明確作出嘗試得出經(jīng)驗之前，我國沒(méi)有必要如此冒險。 我國目前的“水運法律雙軌制” 和其他國家海商法不同的是，我國在沿海，內河運輸中適用《合同法》和《中華人民共和國國內水路貨物運輸規則》等有關(guān)規定，對承運人實(shí)施嚴格責任；對遠洋運輸適用《海商法》第四章，承運人享有航海過(guò)失免責權，目前的關(guān)注是，沿海和內河承運人的抱怨不斷，既然遠洋運輸能享受航海過(guò)失免責，為何目前的沿海內河不能享受呢？何況，沿海運輸的風(fēng)險似乎并不比遠洋運輸少，更重要的是沿海運輸航運企業(yè)無(wú)論在管理，船舶本身，船員素質(zhì)上都不能和遠洋大航運企業(yè)相比，況且，沿海內河航運企業(yè)的扶植也應有同等待遇。因此，也有人主張與其取消航海過(guò)失免責，還不如把沿海運輸也引入航海過(guò)失免責的規定，使之實(shí)現同等待遇，何況，加入WTO后，國外航運企業(yè)倘若進(jìn)入沿海運輸市場(chǎng)，如此種“雙軌制”的存在是法律適用上造成混亂……，這種觀(guān)點(diǎn)有一定的道理，但是，由于國際看法的主流應是“航海過(guò)失免責”取消的前景最大，如果使沿海內河從嚴格責任制到不完全過(guò)失責任制，再到嚴格責任制（以后），此種做法似為不妥，更何況是牽涉的范圍還累及保險，共同海損等相關(guān)制度。 雖然，航海過(guò)失免責在法理上來(lái)說(shuō)似乎有悖公正，公平的觀(guān)念，但其產(chǎn)生的合理基礎存在了一百多年的現象即為明證。

　　因此，目前保留此項制度仍是海商法修改背景下所應予以保留的，盡管未來(lái)或遠期的“航海過(guò)失免責”取消可能是勢所當然。